Stellungnahme

Stellungnahme zum Geldwäschebekämpfungsgesetz

27.05.2002

21.5.02 G/g

 

Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (Geldwäschebekämpfungsgesetz),

Bundestagsdrucksache 14/8739

Berichterstatterin: Margarete von Galen

 

Der vorliegende Entwurf eines Geldwäschebekämpfungsgesetzes bezieht die Anwaltschaft in die Pflichten, die der Gesetzgeber zur Bekämpfung der Geldwäsche für erforderlich hält, mit ein. Im GwG-E wird darauf verwiesen, dass die Einbeziehung bestimmter freier Berufe aufgrund der "Richtlinie 2001/97EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.12.2001 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche" (im folgenden: Richtlinie bzw. RiLi) geboten sei.

Weiter heißt es, das Geldwäschegesetz müsse der "neuen Bedrohungslage" durch den internationalen Terrorismus angepasst werden. Ob einer solchen angeblich neuen Bedrohungslage durch ein Geldwäschegesetz begegnet werden kann, ist zumindest fragwürdig.

Fest steht, dass bislang keinerlei rechtstatsächliche Erkenntnisse vorliegen, aus denen sich ergeben könnte, dass Rechtsanwälte und Notare in der Bundesrepublik in Geldwäschevorgänge eingebunden sind oder eingebunden werden könnten.

Dennoch sieht sich die Bundesregierung dazu veranlasst, einen Gesetzentwurf auf den Weg zu bringen, der in der vorliegenden Fassung massiv in das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und damit tief in den Kern anwaltlicher Berufsausübung eingreift, ohne dass dies durch die europäische Richtlinie zwingend veranlasst wäre. Mit dem Gesetzentwurf hat die Bundesregierung darauf verzichtet, den ihr zustehenden Spielraum zur Wahrung der Freiheit der anwaltlichen Tätigkeit in vollem Umfang zu nutzen:

Der GwG - E sieht Identifizierungspflichten vor, die die anwaltliche Berufsausübung empfindlich stören werden und deren Geeignetheit zur Geldwäschebekämpfung nicht erkennbar ist.

Soweit der Entwurf eine Anzeigepflicht normiert, fällt er in dreifacher Hinsicht hinter die Möglichkeiten der Richtlinie zurück: Er normiert eine von der Richtlinie nicht verlangte Anzeigepflicht bei "positivem Wissen", er verpflichtet den Anwalt, eine Anzeige gegenüber dem Mandanten zu verschweigen und er räumt der für die Entgegennahme der Anzeige zuständigen Berufskammer keine eigenständige Entscheidungsbefugnis ein.

Folgende Einzelheiten sind zu kritisieren:

1. Identifizierungspflichten

1.1. Identifizierung

Der Gesetzesentwurf regelt umfassende Identifizierungspflichten. Identifizierung heißt gem. § 1 Abs. 5 GwG-E, dass anhand des Personalausweises oder Reisepasses Name, Geburtsdatum und Anschrift des Mandanten, sowie Art. Nummer, ausstellende Behörde und Ende der Gültigkeit des Ausweises fest-zustellen sind (§ 1 Abs.5 GwG-E). Darüber hinaus besteht die Pflicht, den zu Identifizierenden zu fragen, ob er auf eigene Rechnung handelt und gegebenenfalls Namen und Anschrift desjenigen festzustellen, für dessen Rechnung gehandelt wird.

Von der Identifizierung darf nur abgesehen werden, wenn der zu Identifizierende persönlich bekannt ist und bereits früher identifiziert wurde oder für ein gewerbliches Geldbeförderungsunternehmen auftritt (§ 7 GwG a.F., insoweit unverändert).

1.2. Pflichten der Rechtsanwälte und Notare

Gem. § 3 Abs.1 GwG-E unterliegen Rechtsanwälte und Notare bei Tätigkeiten im Zusammenhang mit den dort genannten Geschäften den sogenannten all-gemeinen Identifizierungspflichten des GwG und zwar:

- Identifizierung bei "Abschluss eines Vertrages zur Begründung einer auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung" (§ 2 Abs.1 GwG-E). Weder der Gesetzes-wortlaut, noch die Gesetzesbegründung teilen mit, wann bei Rechtsanwälten von einer solchen Vertragesbeziehung auszugehen sei. Möglich ist, dass hier bereits der Abschluss eines Mandatsvertrages, der sich nicht lediglich auf eine einzelne Beratung bezieht, gemeint ist.

- Identifizierung bei Annahme von Bargeld und diesem gem. § 1 Abs.7 GwG-E gleichgestelltem elektronischem Geld von 15.000 Euro oder mehr und bei Annahme mehrere Beträge, die zusammen 15.000 Euro oder mehr ergeben, wenn zwischen den einzelnen Transaktionen "eine Verbindung besteht" (§ 2 Abs.3 und 4 GwG-E).

Fraglich ist, ob Rechtsanwälte auch von der "Identifizierungspflicht in Verdachtsfällen" (§ 6 Abs.1 GwG-E) betroffen sind. In diesen Fällen besteht die Identifizierungspflicht auch wenn der Betrag von 15.000 Euro unterschritten ist.

Der Gesetzeswortlaut ist im Hinblick auf eine mögliche Verpflichtung der Rechtsanwälte widersprüchlich und die Begründung liefert keine Erklärung:

§ 6 Abs.1 GwG-E knüpft den Verdacht, der eine Identifizierungspflicht zur Folge haben soll, in seinem ersten Halbsatz an Tatsachen, die u.a. im Zusammenhang mit den in § 3 Abs.1 GwG-E aufgezählten Tätigkeiten der Rechtsanwälte und Notare festgestellt werden. Im letzten Halbsatz wird dann aber die aus dem Verdacht folgende Identifizierungspflicht ausdrücklich lediglich für Spielbanken, sonstige Gewerbetreibende und Versicherungsunternehmen normiert. Fraglich ist also, ob Rechtsanwälte und Notare aufgrund ihrer Erwähnung im ersten Halbsatz zu den Identifizierungspflichtigen gehören sollen oder nicht. Gegen die Annahme der Identifizierungspflicht spricht, dass sie nicht zu dem Kreis derjenigen gehören, die am Ende des Satzes als Verpflichtete genannt werden.

Nach dem Gesetzeswortlaut ist beides möglich.

Den Identifizierungspflichten entspricht eine Aufzeichnungs- und Auf-bewahrungspflicht. Die Angaben sind aufzuzeichnen und 6 Jahre aufzubewahren (§ 9 GwG , bzw. GwG-E, insoweit nur unwesentlich verändert).

1.3. Auswirkungen auf die anwaltliche Tätigkeit

Es liegt auf der Hand, dass die umfassenden Identifizierungspflichten, die teilweise noch mit einer unklaren Rechtslage verbunden sind, einen tiefen Eingriff in die Gestaltung der anwaltlichen Tätigkeit bedeuten. Im Gesetz wird nicht differenziert, ob Rechtsanwälte den Betrag von 15.000 Euro und mehr als Honorar oder als Fremdgeld entgegen nehmen. Auch wenn das Gesetz den Rechtsanwalt zu nichts anderem als zur Aufbewahrung der Identitätsangaben verpflichtet, wird der Mandant sich überwacht und wie bei einer Behörde registriert fühlen. Das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant wird erheblich gestört sein, wenn der Anwalt das Mandatsverhältnis damit beginnen muss, den Personalausweis des Mandanten zu kopieren oder abzuschreiben oder bei Zahlung von Honorar, das erst in Raten den Betrag von 15.000 Euro erreicht, den Mandanten während des laufenden Mandatsverhältnisses damit konfrontieren muss, dass nun der Zeitpunkt gekommen ist, zu dem man den Personalausweis sehen muss.

Dieser Eingriff scheint auch verfassungsrechtlich im Hinblick auf Art. 12 GG nicht vertretbar, weil die Geeignetheit des Mittels zur Bekämpfung der Geldwäsche nicht erkennbar ist. Es ist nicht ersichtlich, welchem Zweck die den Rechtsanwälten auferlegte Identifizierungspflicht dienen soll. Rechtsanwälte und Notare wären im Hinblick auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht nicht berechtigt, irgendwo Auskunft über die Identifizierungsdaten zu geben.

Dementsprechend hätten staatliche Behörden keine Möglichkeit, auf die Aufzeichnungen über die Identifizierung zuzugreifen.

 

1.4. Keine zwingende Vorgabe von Identifizierungspflichten für Rechtsanwälte und Notare

Die Richtlinie zwingt den Gesetzgeber auch nicht, die Identifizierungspflichten für Rechtsanwälte vorzusehen:

Art.6 Abs. 3 Satz 2 RiLi berechtigt die Mitgliedstaaten, Rechtsanwälte und Notare von den in § 6 Abs.1 RiLi genannten Verpflichtungen auszunehmen. Unter die dort genannten Verpflichtungen fällt auch die Pflicht den für die Bekämpfung der Geldwäsche zuständigen Behörden alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Eine solche Pflicht kann Rechtsanwälten und Notaren nicht auferlegt werden. Der Gesetzgeber hat dies auch nicht getan. Damit kann er aber auch nicht verpflichtet sein, Rechtsanwälten und Notaren eine allgemeine Identifizierungspflicht aufzuerlegen, die sinnlos ist, wenn die Daten allein für die Schublade der Rechtsanwälte und Notare gedacht sind.

Dem Gesetzgeber ist daher dringend zu empfehlen, die Identifizierungspflicht für Rechtsanwälte fallen zu lassen. Sie hat keinen praktischen Wert.

 

2. Die Anzeigepflicht gem. § 11 GwG-E

2.1. Anzeigepflicht bei positivem Wissen

In diesem Zusammenhang ist zunächst zu begrüßen, dass die Bundesregierung, was allerdings auch selbstverständlich sein sollte, von der Möglichkeit der Richtlinie, Rechtsanwälte grundsätzlich von einer Anzeigepflicht gegen den eigenen Mandanten auszunehmen in § 11 Abs. 3 GwG-E Gebrauch gemacht hat.

Zu kritisieren ist, dass die Bundesregierung von der den Mitgliedstaaten in Art. 6 Abs.3 zweiter Unterabsatz eingeräumten Option, Rechtsanwälte und Notare von der Anzeigepflicht vollkommen auszunehmen, keinen Gebrauch gemacht hat.

In der Begründung des Gesetzesentwurfs heißt es, § 11 Abs.3 GwG-E mache von der den Mitgliedstaaten eingeräumten Option "in vollem Umfang Gebrauch".

Dies ist so nicht richtig. Wie auch im weiteren Text der Begründung erwähnt ist, nimmt § 11 Abs. 3 GwG-E eine der in Erwägungsgrund Nr. 17 vorgesehenen Gegenausnahmen auf und verpflichtet Rechtsanwälte und Notare bei den in § 3 GwG-E genannten Tätigkeiten zur Anzeige gegen den eigenen Mandanten, wenn sie "wissen, dass der Mandant ihre Rechtsberatung bewusst für den Zweck der Geldwäsche in Anspruch nimmt." (§ 11 Abs.3 GwG-E)

Auch diese Vorschrift greift in nicht hinnehmbarer Weise in die Gestaltung der anwaltlichen Berufsausübung ein. Der Anwalt soll zum Spitzel gegen seinen eigenen Mandanten werden. Dies ist mit dem anwaltlichen Berufsbild nicht zu vereinbaren. Das mit dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Misstrauen gegen den anwaltlichen Berufsstand ist durch keinerlei rechtstatsächliche Erkenntnisse gerechtfertigt. Die Bundesregierung sollte von der Ausnahmemöglichkeit des Art. 6 Abs.3 RiLi tatsächlich in vollem Umfang Ge-brauch machen.

Der Anwalt hat die Möglichkeit, das Mandat niederzulegen, wenn er "weiß", dass sein Rat vom Mandanten zu Geldwäschezwecken missbraucht wird. Strafverfolgung ist Sache der Staatsanwaltschaft, die Einbeziehung der Rechtsanwälte in Aufgaben der Exekutive ist mit dem Grundsatz der freien Advokatur nicht vereinbar.

2.2. Schweigepflicht gegen den Mandanten

Die Rolle des Rechtsanwalts, der gegenüber seinem Mandanten als verlängerter Arm der Ermittlungsbehörde auftreten soll, wird durch den Gesetzesentwurf weiter ausgebaut, indem Rechtsanwälten und Notaren in § 11 Abs. 5 GwG-E untersagt wird, den Mandanten über eine Anzeige zu unterrichten. Hiermit wird Rechtsanwälten und Notaren eine Pflicht auferlegt, die sich ebenso wenig wie die Anzeigepflicht mit dem anwaltlichen Berufsbild vereinbaren lässt.

Obwohl die Richtlinie in Art. 8 Abs.2 den Mitgliedstaaten erlaubt, Rechtsanwälte und Notare von der Pflicht, die Anzeige gegenüber dem Auftraggeber zu verschweigen, auszunehmen, hat die Bundesregierung hiervon keinen Gebrauch gemacht.

Gemäß § 43 a Abs.4 BRAO ist dem Anwalt verboten, widerstreitende Interessen zu vertreten. Grundlage dieser Regelung ist das Vertrauensverhältnis zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung. Diese Grundsätze werden durch Anzeigepflicht und Schweige-pflicht zulasten des eigenen Mandanten über Bord geworfen.

Auch wenn der Mandant, der anwaltlichen Rat zum Zweck der Geldwäsche missbraucht, nicht schützenswert sein mag, so bleibt doch die Schutzwürdigkeit des anwaltlichen Berufsbildes bestehen. Dieses erfordert, den Anwalt nicht zu Heimlichkeiten gegenüber dem eigenen Mandanten zu verpflichten und von der in Art.8 Abs.2 RiLi vorgesehenen Ausnahme Gebrauch zu machen.

 

2.3. Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit § 11 Abs.1 GwG-E

Nach dem vorliegenden Entwurf dürfen Rechtsanwälte und Notare eine etwaige Finanztransaktion, in deren Zusammenhang sie gegen den Mandanten eine Anzeige erstatten, auch wenn sie den Betrag von 15.000 Euro unterschreitet, nur dann durchführen, wenn die Zustimmung der Staatsanwaltschaft vorliegt oder zwei Werktage seit der Anzeige verstrichen sind und die Finanztransaktion strafprozessual nicht untersagt ist oder "ein Aufschub der Finanztransaktion nicht möglich" ist.

Hier muss der Gesetzgeber sich fragen lassen, wie er sich dieses Szenarium für die Tätigkeit der Rechtsanwälte und Notare vorstellt. Wenn die Berufskammer einzuschalten ist, wird es immer länger als zwei Werktage dauern, bis die Staatsanwaltschaft von der Anzeige Kenntnis hat. Heißt das, dass Rechtsanwälte und Notare eine fragwürdige Finanztransaktion zur der sie aus dem Mandatsverhältnis verpflichtet sind, immer durchführen dürfen, nachdem sie Anzeige erstattet haben? Sollen sich Rechtsanwälte und Notare wegen eines Geldwäschedelikts strafbar machen können, wenn sie treu nach den Regeln des § 11 Abs. 1 die Finanztransaktion zu dem dort erlaubten Zeitpunkt durchführen.

Was meint der Gesetzgeber auf den Mandatsvertrag bezogen mit der Formulierung: "ein Aufschub der Finanztransaktion nicht möglich ist"?

Gemäß § 43 a Abs. 5 Satz 2 BRAO sind Rechtsanwälte verpflichtet, Fremdgelder unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten. In welchem Verhältnis denkt sich der Gesetzgeber diese Pflicht zu der sich aus § 11 Abs.1 GwG-E ergebenden Pflicht des Abwartens?

Hier sind Fragen offen, die den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber sich nicht wirklich mit der Rolle der Anwaltschaft als Anzeigende gegen den eigenen Mandanten auseinandergesetzt hat. Sie machen im übrigen deutlich, wie wenig die Anzeigepflicht zur anwaltlichen Berufstätigkeit passt und sollten den Gesetzgeber veranlassen, die Anzeigepflicht gänzlich aus dem Entwurf herauszunehmen.

 

2.4. Rolle der Berufskammer

2.4.1. Berufskammer ohne eigenen Entscheidungsspielraum

Auch was die Rolle der Berufskammer angeht, schöpft der Entwurf die Möglichkeiten der Richtlinie nicht aus:

Nicht nur die einzelnen Rechtsanwälte und Notare, auch die Berufskammer soll nunmehr als verlängerter Arm der Staatsanwaltschaft agieren, indem sie die Anzeigen entgegennehmen und weiterleiten soll. Über das "ob" des Weiterleitens hat die Bundesrechtsanwaltskammer nicht zu befinden. Sie ist lediglich berechtigt, der Anzeige eine Stellungnahme beizufügen.

Der Sinn dieser Regelung ist nicht nachzuvollziehen. Sie schafft lediglich bürokratischen Aufwand und wird dem in Erwägungsgrund Nr. 20 dargelegten Motiv für die Einschaltung der Berufskammer nicht gerecht.

Dort heißt es:

"Um der beruflichen Schweigepflicht (...) in angemessenem Maße Rechnung zu tragen, sollten die Mitgliedstaaten die Anwaltskammer (...) als die Einrichtung bestimmen können, an die Angehörige dieser Berufe Meldungen über etwaige Fälle der Geldwäsche richten können. Die Regeln über die Bearbeitung der an diese Einrichtungen ergangenen Meldungen und ihre etwaige (Hervorhebung hier) Weiterleitung an "die für die Bekämpfung der Geldwäsche zuständigen Behörden" und allgemein die angemessenen Formen der Zusammenarbeit zwischen den Anwaltskammern (...) und diesen Behörden sollten von den Mitgliedstaaten festgelegt werden."

Die Einschaltung der Berufskammer soll also der angemessenen Wahrung der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht dienen. Sie soll ganz offensichtlich dazu dienen, einen Filter zu schaffen, mit der Folge, dass nicht jede Anzeige an die Ermittlungsbehörde weiterzuleiten ist. Von diesen Erwägungen findet sich in § 11 Abs. 4 GwG-E nichts. Nach dem Gesetzeswortlaut und der insoweit eindeutigen Begründung des Gesetzes soll der Bundesrechtsanwaltskammer kein eigener Entscheidungsspielraum zustehen. Sie ist verpflichtet, jede Anzeige weiterzuleiten. Damit läuft die Begründung für die Einschaltung der Berufskammer – nämlich die Wahrung eines angemessenen Umgangs mit der Verschwiegenheitspflicht – leer. Zur automatischen Weiterleitung bedarf es keiner Berufskammer und diese sollte sich auch nicht dafür hergeben.

Soweit der Entwurf vorsieht, dass die Kammer eine Stellungnahme beifügen darf, wäre diese Möglichkeit auch gegeben, wenn die Staatsanwaltschaft verpflichtet würde eine Stellungnahme einzuholen.

 

2.4.2. Einsatz der überregionalen Bundesrechtsanwaltskammer

Im übrigen ist zu kritisieren, dass der GwG-E die Bundesrechtsanwaltkammer als Berufskammer einsetzt. Wenn hier überhaupt eine Berufskammer eingesetzt wird, dann sollten die regionalen Berufskammern diese Aufgabe übernehmen. Würde die Aufgabe im Sinne des zitierten Erwägungsgrundes Nr. 20 gestaltet, wären die regionalen Berufskammern die geeigneteren, weil sie die bei ihr zugelassenen Rechtsanwälte kennen und – im Falle eines eigenen Entscheidungsspielraums – auch eher im Kontakt mit dem anzeigenden Anwalt entscheiden könnten, ob die Anzeige erforderlich ist oder nicht.

 

3. Der Geldwäschebeauftragte in der Rechtsanwaltskanzlei

Gemäß § 14 Abs. 1 Zi.8 GwG-E werden auch Rechtsanwälte und Notare unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, einen Geldwäschebeauftragten innerhalb der Kanzlei zu bestimmen. Dieser soll "Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden und das Bundeskriminalamt" (§ 14 Abs.2 Zi. 1 GwG-E) sein. Auch hier muss sich der Gesetzgeber fragen lassen, wie diese Funktion von jemanden ausgeübt werden soll, der der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Ein "Ansprechpartner" für Behörden in einer Rechtsanwaltskanzlei würde das anwaltliche Berufsbild auf den Kopf stellen und erinnert an Strukturen diktatorisch verfasster Staaten. Mit der Freiheit der Advokatur ist das nicht zu vereinbaren.

 

4. Schlussfolgerungen

Der vorliegende Gesetzesentwurf würde einschneidende Veränderungen für die anwaltliche Tätigkeit mit sich bringen. Die Freiheit der Advokatur wäre beeinträchtigt, ohne dass rechtstatsächliche Erkenntnisse dazu vorliegen, dass dies zur Bekämpfung der Geldwäsche erforderlich und geeignet ist. Der vorgesehene Einsatz der Anwaltschaft als verlängerter Arm der Ermittlungsbehörde begegnet erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken.

Die Bundesregierung sollte den Spielraum, den die Richtlinie lässt, ausschöpfen und darauf verzichten, die Anwaltschaft im Kampf gegen Geldwäsche und Terrorismus für die Belange der Ermittlungsbehörden gegen den eigenen Mandanten einzusetzen.

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