Stellungnahme

Rechtswidriger Lauschangriff gegen Strafverteidiger

06.06.2003

Landgericht Oldenburg

7 Qs 31/03

Oldenburg, 26.3.2003

Beschluss

in dem Ermittlungsverfahren

gegen G.

- Verteidiger: Rechtsanwalt Dr. H., Hannover -

wegen Verdachts der bandenmäßigen Begehung von Erpressungsdelikten

Hier: Beschwerde des Rechtsanwalts Dr. H. gegen den verdeckten Einsatz technischer Mittel gemäߧ 100 c Abs. 1 Nr.2 c Abs 1 Nr. 2 StPO

1. Es wird festgestellt. dass der Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vorn 3.12.2002 (Az.: 8 Gs 4496/02) rechtswidrig ist.

2. Die Kosten und notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers trägt die Staatskasse.

Gründe:

I.

Gegen den am 4.11.2002 vorläufig festgenommenen Beschuldigten G. wurde durch Haftbefehl des Amtsgerichts Oldenburg vom 5.11.2002 (Az.: 28 Gs 4110/02) wegen des dringenden Tatverdachts der gemeinschaftlichen versuchten schweren räuberischen Erpressung, der gefährlichen Körperverletzung und der Bedrohung die Untersuchungshaft angeordnet (Band I Bl. 137). Aufgrund der Aussagen der Zeugen H. und D. vom 25.11.2002 wurde der Haftbefehl im Rahmen der Haftprüfung am 27.11.2002 um den Vorwurf des gemeinschaftlichen erpresserischen Menschenraubs ergänzt (Band III Bl. 174).

Am 28.11.2002 teilte der Zeuge H. der Polizei mit, dass er am Vortage eine SMS des Rechtsanwaltes Dr. H. des Verteidigers des Beschuldigten G. erhalten habe, in welcher Dr. H. ihn, den Zeugen, gebeten habe, ihn anzurufen. Dies tat der Zeuge am 25.11.2002, woraufhin der Rechtsanwalt den Zeugen nach dessen Angaben um ein baldiges persönliches Treffen bat und es auf Nachfragen des Zeugen mehrmals ablehnte, am Telefon zu erörtern, was Anlass und Gegenstand dieses Treffens war bzw. sein sollte. Dr. H. verfügt nach Erkenntnissen der Polizei über Kontakte zur Türsteher- und Hooliganszene in Hannover; so übte der Rechtsanwalt eigenen Angaben zufolge am 26.2.2000 in der hannoverschen Gaststätte ,,Oskars" Türstehertätigkeiten aus. Dem Zeugen H., der als ,,Wirtschafter“ in einem Bordell in Hannover gearbeitet hatte, war Dr. H. persönlich bekannt, die beiden duzten sich.

Auf Anregung der Polizei beantragte die Staatsanwaltschaft am 3.12.2002 den Erlass eines Beschlusses nach § 100 c Abs. 1 Nr.2 StPO mit folgender Zielrichtung und u.a. folgender Begründung - von der Polizei formuliert - : ,,Bei dem vereinbarten, aber noch nicht terminierten Gespräch zwischen dem Geschädigten H. und Rechtsanwalt Dr. H. soll das nicht öffentlich gesprochene Wort aufgezeichnet werden. In dem Gespräch werden nach hiesigem Ermittlungsstand Tatbeteiligungen und Tatabläufe erörtert und Mitteilungen des Beschuldigten weitergegeben, die als Beweismittel zur Aufklärung der vorliegenden Taten erforderlich sind. Die Anordnung zum Einsatz technischer Mittel soll sich nur auf solche Orte beziehen, darunter die allgemein zugängliche Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr H. in Hannover, die nicht dem Schutzbereich des Art. 13 GG unterfallen.“

Am selben Tag erließ das Amtsgericht den angefochtenen Beschluss (Fallakte 13), auf dessen Begründung Bezug genommen wird. Durch den auf §§ 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO i.V.m. § 100 a Nr. 2 und 100 d Abs. 1 StPO gestützten Beschluss ordnete der Ermittlungsrichter für die Dauer von einem Monat an das ,,Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln sowie die Verwendung technischer Mittel. Diese Maßnahme ist auf solche Orte, Räumlichkeiten oder andere Objekte beschränkt, die nicht dem Schutzbereich des Artikels 13 GG unterliegen.

Überdies ordnete das LKA am 9.12.2002, bestätigt durch Beschluss des Ermittlungsrichters beim Amtsgericht Hannover vom 9.12.2002 - 270 XIV 8/02 - , „den Einsatz technischer Mittel zum Schutz von Leib, Leben und Freiheit des Zeugen H. gemäß. § 35 Abs. 5 NGefAG an; der Beschluss des Amtsgerichts Hannover ist am 24.2.2003 durch das Landgericht Hannover (30 Qs 2/03) aufgehoben worden.

Am 10.12.2002 kam es nach vorheriger telefonischer Absprache des Zeugen mit Rechtsanwalt Dr. H. um 16.00 Uhr zu einem Treffen in den Räumlichkeiten der Rechtsanwaltskanzlei des Dr. H., wobei das Gespräch zwischen. H. und Dr. H. mittels technischer Geräte, die H. am Körper trug, aufgezeichnet wurde. Der Rechtsanwalt wurde am folgenden Tag von der Staatsanwaltschaft über die Maßnahme unterrichtet.

Gegen den Beschluss vom 3.12.2002 richtet sich die Beschwerde des Verteidigers vorn 9.1.2003 (Band IV 51. 53ff. d.A), auf deren Begründung Bezug genommen wird.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Bd. IV Bl. 53) Die Staatsanwaltschaft ist gehört worden (Band IV BI. 132 - 134 d.A.).

II.

Die Beschwerde ist zulässig gemäß § 304 StPO. Auch nach Beendigung einer Maßnahme nach § 100 c StPO ist die gegen eine solche Maßnahme gerichtete Beschwerde nicht wegen prozessualer Überholung unzulässig. Vielmehr gebietet es das Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG. auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung eines schwerwiegenden - wenn auch nicht mehr fortwirkenden - Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen (BVerfGE 96, 27 [39ff.]). Das Abhören. des gesprochenen Wortes des Dr. H. durch den Einsatz technischer Mittel stellt einen derartigen schwerwiegenden Eingriff dar.

III.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Nach § 100 c Abs. 1 Nr.2 StPO darf das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand eine in § 100 a bezeichnete Straftat begangen hat, und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Gegen andere Personen als den Beschuldigten dürfen derartige Maßnahmen gemäß § 100 c Abs. 2 S. 3 StPO nur angeordnet werden1 wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen jedoch nicht vor.

Zunächst fehlt es schon an der eindeutigen Bezeichnung dessen, gegen den sich die Maßnahme richten sollte. Dem Rubrum des angefochtenen Beschlusses ist nur der Name des Beschuldigten G. zu entnehmen, der sich zu dem Zeitpunkt der Entscheidung jedoch bereits in Untersuchungshaft befand. Aus den Gründen des Beschlusses ergibt sich hingegen, dass das Gespräch des Zeugen H. mit Rechtsanwalt Dr. H. abgehört werden sollte.

Der Begründung des angefochtenen Beschlusses, wonach der Verdacht bestand, ,,dass der Verteidiger des Beschuldigten G. im persönlichen Gespräch mit dem Zeugen H. verfahrensrelevante Einzelheiten der zugrunde liegenden Straftatbestände offenbaren" werde, kann nicht gefolgt werden. Der Zeuge H. war als wesentlicher Belastungszeuge gegen den Beschuldigten aufgetreten. Wieso der Verteidiger ausgerechnet ihm verfahrensrelevante Einzelheiten der von dem Beschuldigten begangenen Straftaten offenbaren sollte, ist nicht nachzuvollziehen.

Allerdings ist auch die Kammer - wie das Amtsgericht, die Staatsanwaltschaft und die Polizei - der Auffassung, dass das Verhalten des Dr H. bei der Anbahnung des Treffens mit H. als „konspirativ" zu bezeichnen ist. Zu Recht hebt die Staatsanwaltschaft hervor1 dass nicht die Kontaktaufnahme am Telefon als solche Grund für ihre Einschätzung als ,,konspirativ“ ist1 sondern der Inhalt des dann von Dr. H. mit dem Zeugen H. geführten Telefonates. Der Rechtsanwalt weigerte sch auch auf mehrmaliges Nachfragen des Zeugen, ihm den Grund der Kontaktaufnahme zu erklären, wobei er darauf verwies, am Telefon nicht über die Sache sprechen zu wollen.

Der Zeuge hatte bereits zuvor gefürchtet, im Falle einer Aussage gegen den Beschuldigten G. mit Repressalien aus dem Bereich der Hells Angels Hannover zu einem Widerruf seiner Aussage gebracht zu werden. Die Kontakte des Dr. H. zum ,,Milieu" waren ihm bekannt, zumal er selbst eine Duzbekanntschaft zu Dr. H. unterhielt. Dass der Zeuge unter diesen Umständen - den Angaben des Beschwerdeführers in seinem Schriftsatz vom 26.3.2003 zufolge - zu Dr. H. sagte, er könne sich schon denken, worum es gehe, ändert nichts an dem ungewöhnlichen Verhalten des Rechtsanwaltes.

Aus der damaligen („ex ante“-) Sicht des Amtsgerichts sowie der Ermittlungsbehörden war aufgrund dieser Umstände in der Tat davon auszugehen, dass Dr. H. mit dem Zeugen ein Gespräch über H.s Aussage in dem Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten G. zu führen beabsichtigte; es bestand auch durchaus Grund zu der Annahme, dass der Verteidiger „Mitteilungen seines Mandanten an den Geschädigten weiterleiten" werde. Nach Lage der Dinge hätte es sich dabei im Grunde nur um Drohungen gegen den Zeugen oder seine Angehörigen handeln können, um ihn zu einer Rücknahme seiner Aussage zu veranlassen. Ob wegen der geschilderten konspirativen Umstände möglicherweise sogar ein Anfangsverdacht hinsichtlich einer Bedrohung oder einer versuchten Strafvereitelung, Nötigung pp. gegen Dr. H. bestand, sei dahingestellt. Die Staatsanwaltschaft hat sich jedenfalls dafür entschieden, Dr. H. nicht als Beschuldigten anzusehen; der Verdacht einer Katalogtat nach § 100 a StPO hätte gegen ihn ohnehin nicht bestanden.

Es bestanden damit Gründe für die Annahme, der Verteidiger werde versuchen, im Interesse seines Mandanten auf den Zeugen einzuwirken, um dessen Aussagebereitschaft negativ zu beeinflussen. Nicht anzunehmen war jedoch, dass der Verteidiger demjenigen, der gerade eine den Beschuldigten erheblich belastende Aussage gemacht hatte, weitere Einzelheiten über von dem Beschuldigten begangene Straftaten anvertrauen würde. Der Sachverhalt war zu dem betreffenden Zeitpunkt ohnehin - soweit es die Tat zum Nachteil des Zeugen H. betraf - durch die Aussagen der Zeugen H. und D. weitgehend aufgeklärt.

Auch die Befürchtung, von dem Verteidiger des Beschuldigten übermittelte Drohungen könnten den Zeugen H. zum Widerruf seiner Aussage veranlassen, vermag die Anordnung der Abhörmaßnahme nicht zu rechtfertigen. Maßnahmen nach § 100 c Abs. 1 Nr.2 i.V.m. Abs. 2 S.3 StPO dürfen nur angeordnet werden, wenn die „Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts... führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre". Die Sicherung einmal gewonnener Beweismittel ist hiervon nicht gedeckt, denn die Vorschrift soll die sonst aussichtslose ,,Erforschung", nicht hingegen die Beweisbarkeit des bereits erforschten Sachverhalts ermöglichen. Zur Sicherung der Aussage des Zeugen H. hätte vielmehr bereits vor dem Gespräch H.s mit Dr. H. eine richterliche Vernehmung H.s durchgeführt werden können, wie dies später ja auch geschehen ist.

IV.

Bedenken gegen den insoweit zumindest missverständlich formulierten angefochtenen Beschluss, dessen Rechtswidrigkeit bereits aufgrund der vorstehenden Erwägungen (unter III.) festzustellen ist, bestehen jedoch noch aus einem weiteren Grund.

Die Polizei beabsichtigte nämlich ausweislich der von ihr formulierten Anregung zur Beantragung des Beschlusses, die zugleich die Antragsbegründung darstellte, gegebenenfalls auch in den Räumlichkeiten der Anwaltskanzlei des Dr. H. dessen Gespräch mit H. abzuhören, wie dies am 10.12.2002 dann auch geschehen ist, wobei irrig davon ausgegangen wurde, die Kanzlei unterfalle nicht dem Schutz des Art. 13 GG. Es ist auch nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses irgendwelche Anhaltspunkte dafür bestanden, dass das von Dr. H. gewünschte Treffen mit dem Zeugen H. an einem anderen Ort als der Anwaltskanzlei stattfinden würde; naheliegend war vielmehr, wie auch von der Polizei vermutet und ausdrücklich in dem Bericht vom 2.12.2002 aufgeführt, dass der Rechtsanwalt den Zeugen in seine Kanzleiräume bestellen würde. Dies gilt umso mehr, als Dr. H. nach seinen Angaben den Zeugen bereits in dem ersten Telefonat in sein Büro gebeten hat.

Bei dieser offen und unmissverständlich ausgesprochenen Zielrichtung konnte die Anordnung des Abhörens und der Aufzeichnung des gesprochenen Wortes des Rechtsanwaltes Dr. H. schon deshalb nicht auf § 100 c Abs. 1 Nr.2 StPO - auch nicht in Verbindung mit § 100 c Abs. 2 S. 3 StPO - gestützt werden, weil der Einsatz technischer Mittel nach dieser Vorschrift nur außerhalb einer nach Art. 13 GG geschützten Wohnung zulässig ist (Karlsruher Kommentar-Nack, StPO, 4. Aufl., § 100 c Rn. 38; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., Rn. 4 und 5; Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, .6. Aufl., Rn. 453; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren 2. Aufl., Rn. 324; BGHSt 44, 138 zu dem gleichlautenden § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO a.F.).

Bei den Geschäfträumen eines Rechtsanwaltes handelt es sich jedoch um eine ,,Wohnung" im Sinne des Art. 13 GG, jedenfalls, wenn es sich - wie hier - um den Arbeitsraum des Rechtsanwaltes handelt. Im Interesse eines wirksamen Schutzes des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung hat das Bundesverfassungsgericht diesen Begriff weit ausgelegt. Er umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Arbeits-, Betriebs- ­und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 341 54, [68ff.].; 42, 212, [219]; 44, 353, [371]; 76, 83 [88]; 97, 228 [265]; 96, 44 [51] - Arztpraxen). Dazu gehören auch diejenigen Teile der Betriebsräume oder des umfriedeten Besitztums, die der Inhaber aus eigenem Entschluss der Öffentlichkeit zugänglich macht, denn auch dann gewährleistet das Grundrecht Schutz gegen Eingriffe in die Entscheidung des Wohnungsinhabers über das Zutrittsrecht im einzelnen und über die Zweckbestimmung des Aufenthalts (BVerfGE 97, 228 [265]; 32, 54 [70 ff.]). Maßgeblich ist die nach außen erkennbare Zweckbestimmung des Nutzungsberechtigten (BGHSt 42,. 372 [375] m.w.N.). Zwar wird der Inhaber einer Anwaltskanzlei einzelne Räume (Anmeldung / Empfang, evtl. Wartezimmer) der Öffentlichkeit generell zugänglich machen, dies gilt jedoch nicht für die Arbeits- oder Besprechungszimmer des Rechtsanwalts. In diese gelangen außenstehende Personen nur nach Entscheidung des Rechtsanwalts im Einzelfall, sie sind dem allgemeinen Verkehr der Öffentlichkeit entzogen und damit Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.

Das Abhören und Aufzeichnen des in einer Wohnung im Sinne des Art. 13 GG gesprochenen Wortes - sog. ,,Großer Lauschangriff" - ist nur unter den Voraussetzungen des § 100 c Abs. 1 Nr.3 StPO, ggf. i.V.m § 100 c Abs. 2 S. .4-5 StPO zulässig. Die Voraussetzungen dieser Eingriffsnorm lagen jedoch ebenfalls nicht vor.

Zuständig für die Anordnung des sogenannten „Großen Lauschangriffs“ nach § 100 c Abs. 1 Nr.3 StPO wäre gemäß § 100 d Abs. S. 1 StPO die in § 74a GVG genannte Strafkammer des Landgerichts gewesen. Überdies darf sich die akustische Wohnraumüberwachung nach § 100 c Abs. 1 Nr.3, Abs. 2 S. 1 StPO nur gegen den Beschuldigten richten (Karlsruher Kommentar-Nack, a.a.O., Rn. 47 und 51; Schäfer, a.a.O., Rn. 456 und 459; Pfeiffer, StPO, 4. Aufl., § 100c Rn. 4). Nach § 100 c Abs. 2 S. 4 StPO dürfen Abhörmaßnahmen nur in Wohnungen des Beschuldigten durchgeführt werden; nach Abs. 2 S. 5 in Wohnungen anderer Personen nur dann, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sich der Beschuldigte in diesen aufhalten werde (Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 17; Karlsruher Kommentar-­Nack, a.a.O., Rn. 49; Schäfer, a.a.O., Rn. 459; Burhoff, a.a.O., Rn. 352 b). Dies war hier jedoch nicht der Fall, da der Beschuldigte sich zum Zeitpunkt der Anordnung des Lauschangriffs bereits in der JYA Oldenburg befand.

Der Umstand, dass im Tenor des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich der Satz enthalten ist, die Maßnahme sei auf solche Räumlichkeiten beschränkt, die nicht dem Schutz des Art. 13 GG unterfielen, ändert nichts an der Unzulässigkeit der Anordnung, weil, wie oben ausgeführt, der von der Polizei entworfenen Anregung zur Beantragung eines Beschlusses nach § 100 c Abs. 1 Nr.2 StPO eindeutig zu entnehmen war, dass der Einsatz technischer Mittel ausdrücklich auch in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. H. erfolgen sollte, von der die Polizei annahm, sie sei nicht von Art. 13 GG geschützt. Danach konnte - jedenfalls aus Sicht der Polizei - der Beschluss nur so zu verstehen - sein, dass der Einsatz der technischen Mittel auch in der Anwaltskanzlei zugelassen werden sollte. Dementsprechend lässt sich auch nicht vertreten, bei der Abhörmaßnahme in der Kanzlei des Dr. H. habe es sich gar nicht um die Ausführung des Beschlusses vom 3.12.2002 gehandelt, weil dieser auf nicht durch Art 13 GG geschützte Räume beschränkt gewesen sei, denn durchgeführt wurde genau das, was ausweislich der Anregung zur Beschlussbeantragung beabsichtigt war. Aus demselben Grund ist auch eine separate Betrachtung des Beschlusses und der tatsächlich durchgeführten Maßnahme nicht möglich. Eine einschränkende Formulierung im Tenor des Beschlusses hätte nur dann eine die Räume des Dr. H. schützende Wirkung gehabt, wenn klargestellt worden wäre, dass die angeordnete Maßnahme nicht in den Räumen der Rechtsanwaltskanzlei durchgeführt werden dürfe. Eine solche Einschränkung hätte aber eine teilweise Ablehnung der beantragten Anordnung in einem zentralen Punkt dargestellt, die jedoch - nach Tenor und Gründen des Beschlusses zu schließen - gerade nicht erfolgen sollte. An der Unzulässigkeit der Anordnung durch den Beschluss vom 3.12.2002 ändert sich schließlich auch dadurch nichts, dass die Polizei am 9.12.20021 also nach Erlass des hier angefochtenen Beschlusses, die Anordnung eines auf § 35 NGefAG gestützten Einsatzes technischer Mittel erwirkte. Aus der Antragsbegründung hinsichtlich des Beschlusses vom 9.12.2002 ergibt sich nicht eindeutig, ob die Polizei mittlerweile erkannt hatte., dass das Abhören in der Kanzlei des Dr. H. auf der Grundlage eines Beschlusses nach § 100 c Abs. 1 Nr.2 StPO nicht. möglich war. Dies kann jedoch auch dahinstehen, da der entsprechende Irrtum bei Beantragung des Beschlusses vom 3.12.2002 jedenfalls erkennbar bestand.

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