Stellungnahme

Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zum Diskussionsentwurf Strafprozessreform

21.10.2004

Berlin, 13.09.2004

Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zum

Diskussionsentwurf der Regierungskoalition und des

Bundesministeriums der Justiz zu einer Reform des

Strafverfahrens

I. Einleitung

Am 18. Februar 2004 wurde ein Diskussionsentwurf der Regierungsfraktionen und des Bundesministeriums der Justiz für eine Reform des Strafverfahrens vorgelegt. Mit diesem Diskussionsentwurf soll die Diskussion einer Reform des Strafverfahrens fortgeführt werden, die in den »Eckpunkten einer Reform des Strafverfahrens« der Regierungskoalition vom 6. April 2001 begründet wurde. Einige Elemente der in dem »Eckpunktepapier« vorgesehenen Gesamtreform wurden bereits in den Einzelregelungen des Opferrechtsreformgesetzes und des Justizmodernisierungsgesetzes (JuMoG) vorweggenommen.

Die im nunmehr vorgelegten Diskussionsentwurf aufgegriffenen Elemente der Reformüberlegungen sind im Wesentlichen folgende:

  • Beteiligung der Verteidigung im Ermittlungsverfahren (II.) sowie
  • Transfer von Vernehmungsprotokollen in die Hauptverhandlung
  • (III.)
  • Förderung eines transparenten Verfahrensstils (IV.)
  • Regelung von Urteilsabsprachen (V.)
  • »Optimierung« des Rechtsmittelverfahrens (VI.)
  • Daneben sieht der Entwurf Änderungen in Teilbereichen der Strafprozessordnung vor, wie bspw. zu Fragen der Bestellung eines Pflichtverteidigers oder der Auswahl eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren (VII.).

Die Strafverteidigervereinigungen begrüßen, dass die Verfasser des Diskussionsentwurfes seit langem erhobene Forderungen von Strafverteidigern und Strafrechtsprofessoren wie z.B. nach erweiterter Beteiligung der Verteidigung im Ermittlungsverfahren oder die Beteiligung an der Auswahl von Sachverständigen aufnehmen und in das Reformkonzept integrieren. Auch die im Diskussionsentwurf vorgesehen Neuerung, dass das Gericht während der Hauptverhandlung den Verfahrensbeteiligten seine vorläufige Bewertung von Rechts- und Sachfragen mitteilt, geht auf eine alte Forderung der Strafverteidiger zurück. Der Einbau kommunikativer Elemente in das Strafverfahren ist ein wesentlicher Beitrag des gesamten Reformvorhabens. Auch wenn die Strafverteidigervereinigungen viele der im Diskussionsentwurf vorgesehenen Neuerungen unterstützen, ist darauf hinzuweisen, dass bei einzelnen Regelungsvorschlägen noch Abstimmungsbedarf besteht und andere Elemente des Reformvorhabens, wie z.B. der »Zwangstransfer«, aus grundsätzlichen Überlegungen ganz abzulehnen sind.

II. Erweiterte Beteiligung im Ermittlungsverfahren

Der Entwurf sieht vor, dass Strafverteidiger in stärkerem Umfang als bisher an Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren beteiligt werden sollen. Künftig soll der Verteidiger Gelegenheit zur Mitwirkung an polizeilichen Vernehmungen von Zeugen haben, die auf seiner Benennung beruhen (§ 144 DE), und an Vernehmungen des Beschuldigten durch die Polizei (§ 163 a Abs. 4 DE). Bei staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen von Mitbeschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen soll der Verteidiger ebenfalls Gelegenheit zur Mitwirkung bekommen (§ 161 a Abs. 2 DE). Gleiches gilt für entsprechende richterliche Vernehmungen (§ 168 c DE) einschließlich kommissarischer Vernehmungen (§ 224 DE) sowie der richterlichen Einnahme des Augenscheins (§ 168 d Abs.1 DE). Darüber hinaus soll den Beschuldigten Gelegenheit zur Mitwirkung an ermittlungsrichterlichen Vernehmungen (§ 168 c Abs. 3 DE), kommissarischen Vernehmungen durch das Gericht (§ 224 DE) und richterlichen Inaugenscheinnahmen (§ 168 d Abs. 1 DE) gegeben werden.

Die Strafverteidigervereinigungen begrüßen diese erweiterten Beteiligungsrechte des Verteidigers und des Beschuldigten ausdrücklich als einen wichtigen Schritt in die richtige Richtung. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Regelungsvorschläge des Diskussionsentwurfes noch der Überarbeitung bedürfen (1.) und weiter reichen sollten als im Diskussionsentwurf vorgesehen (2.).

1.

(a) Zunächst bleibt unklar, was mit »Gelegenheit zur Mitwirkung« gemeint ist. Aus der Begründung des Diskussionsentwurfs ergibt sich, dass es sich um eine Rechtposition handelt, »die einem Anspruch angenähert ist«1. Dort heißt es, das Recht zur Teilnahme an Vernehmungen sei effektiv auszugestalten, namentlich sei der Verteidiger vom Termin zu benachrichtigen und bei nachvollziehbaren und gewichtigen Gründen auf eine Terminsverschiebung einzugehen - dies allerdings mit der Einschränkung, dass trotz Geltendmachung solcher nachvollziehbarer Gründe durch den Verteidiger eine Vernehmung durchgeführt können werden soll, wenn aus dem Verfahren heraus unabweisbare Gründe dafür sprechen.

Es leuchtet ein, dass die Verfasser des Diskussionsentwurfes die weitere Ausgestaltung dieser Rücksichtnahmepflicht der Rechtsprechung überlassen wollen. Nicht einleuchtend ist jedoch, dass auf weitere Voraussetzungen der aktiven und effektiven Teilnahme an einer Vernehmung nicht eingegangen wird. Es liegt auf der Hand, dass eine aktive Beteiligung des Verteidigers, die einen späteren Transfer der Vernehmung in der Hauptverhandlung rechtfertigen soll, nur möglich ist, wenn ihm zuvor Gelegenheit zur Akteneinsicht gegeben wurde, er also über den gleichen Wissensstand verfügen kann wie die Staatsanwaltschaft, und wenn er zuvor Gelegenheit hatte, seinen Mandanten zu sprechen und ihn als Informationsquelle auszuschöpfen. Die Rechtsprechung des Bundsgerichtshofes zur Akteneinsicht des Verteidigers bei Vernehmungen nach § 255 a StPO als Voraussetzung des späteren Transfers in der Hauptverhandlung2 lässt befürchten, dass Waffengleichheit in diesem Sinne künftig nicht Voraussetzung der Beteiligung an Vernehmungen sein soll. Das wäre für eine Verteidigung, die diesen Namen zu recht führen soll, nicht akzeptabel.

(b) Dass das Mitwirkungsrecht des Verteidigers sich auch auf staatsanwaltschaftliche und richterliche Vernehmungen des Mitbeschuldigten erstrecken soll, ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings lässt der Entwurf offen, ob der Begriff des Mitbeschuldigten nach formellen oder materiellen Kriterien bestimmt werden soll. Bliebe es bei einer formellen Bestimmung durch die Einheitlichkeit des Verfahrens, läge es in der Hand der Staatsanwaltschaft, die Verbindung oder Trennung von Ermittlungsverfahren und damit den Umfang der Anwesenheitsrechte des Verteidigers für das gesamte weitere Strafverfahren zu bestimmen.

(c) Ebenfalls zu begrüßen ist, dass der Verteidiger künftig Gelegenheit zur Mitwirkung an der polizeilichen Vernehmung von Zeugen haben soll, sofern die Vernehmung auf seiner Benennung beruht. Was mit »beruhen« gemeint ist, lässt die Regelung des Diskussionsentwurfes allerdings offen. Nach der Begründung des Entwurfs bedeutet dies, dass die Benennung der betreffenden Person durch den Verteidiger kausal für die Vernehmung sein, es sich also um eine für das Ermittlungsverfahren »neue« Person handeln muss. Andererseits sollte es nicht darauf ankommen, wer einen Zeugen als erster benennt, sondern ausschließlich auf die Kausalität. Dies dürfte unproblematisch sein in Fällen, in denen ein Verteidiger einen den Ermittlungsbehörden bis dahin nicht bekannten Zeugen nennt. Schwieriger stellt sich das Verhältnis von Kausalität und »neuem« Zeugen jedoch bereits dar, wenn ein Zeuge namentlich bekannt ist, aber – aus welchen Gründen auch immer – noch nicht vernommen wurde. Ein solcher Zeuge ist nicht mehr »neu« im Sinne der Entwurfsbegründung und ob das Verlangen des Verteidigers, den Zeugen zu vernehmen, dann als kausal für die Vernehmung zu bewerten ist, wird regelmäßig schwer zu beurteilen sein. Auf die das subjektive Empfinden des Staatsanwaltes kann es wohl kaum ankommen.

Diese Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Begriffs des »Beruhens« verweisen auf eine entscheidende Lücke in dem Reformvorhaben. Woran es letztlich fehlt, ist ein Beweisantragsrecht des Verteidigers mit einer korrespondierenden Bescheidungspflicht durch die Staatsanwaltschaft. Gäbe es ein solches Beweisantragsrecht mit Bescheidungspflicht, bliebe den Verfahrensbeteiligten die Erforschung der Kausalität zu Zeugenvernehmungen erspart, wenn der Zeuge, dessen Vernehmung die Staatsanwaltschaft entgegen dem Antrag der Verteidigung abgelehnt hat, auch durch die Polizei nicht vernommen werden darf.

(d) Schließlich lässt der Entwurf völlig offen, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einer Vielzahl dieser Partizipationsrechte ein Verwertungsverbot eingreift, wie es bspw. für eine Verletzung des § 168 c Abs. 5 StPO anerkannt ist3. Sollte ein Beweisverwertungsverbot gerade im Fall des § 144 DE nicht greifen, würde der mit dieser Vorschrift bezweckte Anreiz für die Verteidigung, ihre Karten frühzeitig offen zu legen, konterkariert.

2.

Neben diesen eher im technischen Bereich liegenden Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung der Beteiligungsrechte der Verteidigung bestehen auch grundsätzliche Einwände gegen den Ansatz des Entwurfes, die Beteiligungsrechte der Verteidigung mit Ausnahme des § 144 DE auf staatsanwaltschaftliche und ermittlungsrichterliche Vernehmungen zu beschränken:

(a) Es sind - soweit ersichtlich - keine verlässlichen statistischen Erhebungen dazu bekannt, welchen prozentualen Anteil die staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Vernehmungen an den Vernehmungen im Ermittlungsverfahren insgesamt haben. Dies mag regional und in verschiedenen Verfahrensarten variieren, doch dürfte der Anteil nach den Erfahrungen der Praxis insgesamt kaum über zehn Prozent liegen. Der weitaus größte Teil der Vernehmungen im Ermittlungsverfahren wird nach wie vor von der Polizei durchgeführt. Daran zeigt sich, dass die Reformvorschläge des Diskussionsentwurfs in diesem Bereich keineswegs revolutionäre Kraft haben und deshalb auch nicht zu einer tiefgreifenden Umwälzung des Ermittlungsverfahrens führen werden, wie von Seiten der Strafverfolgungsbehörden befürchtet wird.

Diese Befürchtungen, die in der bisherigen Diskussion geäußert wurden, dürften über dies zur Folge haben, dass künftig der Anteil an staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Vernehmungen von Zeugen im Ermittlungsverfahren weiter sinkt, weil es nahe liegt, eine Vernehmung der Polizei zu überlassen, wenn eine Beteiligung der Verteidigung nicht erwünscht ist. Dies wäre ein weiterer Schritt zur Aushöhlung der Stellung der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens, die bereits durch die Änderung des § 110 Abs. 1 durch das JuMoG begünstigt wurde. Letztlich ist nach dem Konzept des Entwurfes zu befürchten, dass nicht eine stärkere Beteiligung der Verteidigung bei Vernehmungen im Ermittlungsverfahren, sondern eine weitere Schwächung der Staatsanwaltschaft bewirkt wird.

(b) Mit der Einräumung von Beteiligungsrechten bei staatsanwaltschaftlichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen sowie in den Fällen des § 144 DE beschreiten die Verfasser des Entwurfes den richtigen Weg, greifen aber zu kurz.

Die Strafverteidigervereinigungen haben sich von jeher für ein umfassendes Beteiligungsrecht der Verteidigung im Ermittlungsverfahren eingesetzt, das auch für polizeiliche Vernehmungen gilt. Hintergrund dieser Forderung ist die mittlerweile zum Allgemeinplatz gewordene Einsicht, dass im Ermittlungsverfahren die Weichen für die weitere Entwicklung eines Strafverfahrens gestellt werden.

Nach wie vor berechtigt erscheint daher die Klage, dass Hauptverhandlungen vielfach nach dem Prinzip geführt werden, den Akteninhalt nachzuvollziehen. Wahrnehmungspsychologische Studien haben wiederholt aufgezeigt, dass es Verfahrensbeteiligten - auch Richtern - schwer fällt, sich von einem einmal anhand des Aktenstudiums gewonnenen Bild des Falles zu trennen (sog. Inertia-Effekt)4. Das zum Akteninhalt geronnene Beweisergebnis des Ermittlungsverfahrens, das die richterliche Vorstellung prägt, hingegen ist keineswegs von Objektivität geprägt. Die von Rasch/Hinz in ihrem Aufsatz »Ermitteln für den Tatbestand«5 vermittelten Einsichten gelten unverändert fort. Auch heute arbeiten Kriminalbeamte bei Vernehmungen mit Ermittlungshypothesen, die ihre Wahrnehmung beschränken und vielfach dazu führen, dass Vernehmungen unter einem einseitigen Blickwinkel und mit geschlossenen Fragen durchgeführt werden. Auch die Praxis der Protokollierung polizeilicher Vernehmungen führt vielfach zu Auslassungen, Modifikationen und falschen Paraphrasierungen, die die Aussage verzerren6. Auch die vernehmungspsychologisch bedeutsame Zweiteilung der Vernehmung in Bericht und Verhör, wie von § 69 StPO vorgeschrieben, wird vielfach nicht eingehalten. Vernehmungsniederschriften lesen sich häufig nur als Verhör. Der Bericht des Zeugen wird in das nicht dokumentierte und in der StPO nicht vorgesehene Vorgespräch verlegt.

All dies beeinträchtigt die Qualität der Ermittlungsergebnisse erheblich. Abhilfe kann nur durch eine kontradiktorische Struktur der Vernehmung geschaffen werden, bei der der Verteidiger Gelegenheit hat, auf die Einhaltung der Vernehmungsvorschriften und die Protokollierung zu achten.

Verteidiger, die um diese Fehlerquellen polizeilicher Vernehmungsniederschriften wissen und eine professionelle Skepsis gegenüber dem Ergebnis polizeilicher Vernehmungen hegen, an denen sie nicht mitwirken konnten und durften, sind deshalb in der Hauptverhandlung vielfach genötigt, die Entstehungsgeschichte von Aussagen, die Vorgehensweise der Polizei bei informellen Vorgesprächen etc. aufzuklären, wenn sie den Verdacht hegen, dass die Ermittlungsergebnisse nur ein unvollständiges Bild des Falles präsentieren. Diese Aufklärungsbemühungen durch Befragen von Zeugen, Vernehmungsbeamten, Dolmetschern etc. in der Hauptverhandlung führen häufig zu Verdruss auf Seiten von Gericht und Staatsanwaltschaft und lassen den Verteidiger vielfach zu Unrecht querulatorisch erscheinen.

Die Forderung der Strafverteidigervereinigungen, im Ermittlungsverfahren auch an polizeilichen Vernehmungen beteiligt zu sein, legitimiert sich durch die Einsicht, dass die Wahrheit in Zeugenvernehmungen vielfach eher durch eine kontradiktorische Befragung erreicht wird, als durch eine einseitig von Ermittlungshypothesen geleitete Befragung. Die Forderung nach Beteiligung an polizeilichen Vernehmungen verbindet sich daher mit der Hoffnung, durch die Beteiligung an einer fairen Beweisgewinnung mitwirken zu können und so die nachteiligen psychologischen Effekte, die sich für den Beschuldigten aus dem Aktenstudium durch die Richter ergeben, mildern zu können. Damit verbindet sich die weitere Hoffnung, die Hauptverhandlung zwar nicht von der Vernehmung von Zeugen, aber von der quälenden und mitunter fruchtlosen Bemühung um Aufklärung der Aussageentstehung zu entlasten.

(c) Eine Transparenz der Entstehungsgeschichte von Beeisergebnissen, gewonnen durch eine umfassende Verteidigerbeteiligung, würde auch dazu beitragen, einer Lösung des Problems der Legitimität von Verfahrensabsprachen näher zu kommen. Die Kritik der Strafverteidiger an der Praxis der Verfahrensabsprachen rührt zu einem nicht unwesentlichen Teil daher, dass die den Absprachen vorangehenden Prognosen über den Verfahrensausgang regelmäßig anhand der Aktenlage gewonnenen werden und damit, aufgrund der vorbeschriebenen psychologischen Effekte, auf einer zweifelhaften Grundlage Prognosen zu Lasten des Beschuldigten ausfallen. Ein Verteidiger, der sich ein eigenes Bild von der Qualität von Beweisergebnissen machen kann, wird einen Mandanten auf soliderer Grundlage zu vorgeschlagenen Verfahrensabsprachen raten können und ihm unter Umständen sogar raten, solche Absprachen zu initiieren.

(d) Die Strafverteidigervereinigungen sind sich darüber im klaren, dass die von ihnen geforderte umfassende Beteiligung an Zeugenvernehmungen im Ermittlungsverfahren auf erhebliche praktische Probleme stößt, die einer weiteren Diskussion bedürften. Sofern eine umfassende Beteiligung aus praktischen Gründen nicht möglich ist, wäre auch daran zu denken, polizeiliche Vernehmungen im Ermittlungsverfahren einschließlich der Vorgespräche auf Video oder Tonband aufzuzeichnen oder Vernehmungen, an denen ein Verteidiger nicht mitgewirkt hat, einem Verwertungsverbot zu unterwerfen sofern der Beschuldigte oder sein Verteidiger dies beantragen.

Fazit:

Die Strafverteidigervereinigungen halten die im Diskussionsentwurf vorgesehene erweiterte Beteiligung der Verteidigung an Vernehmungen im Ermittlungsverfahren trotz zu befürchtender gegenläufiger Effekte für einen wichtigen Schritt in die richtige Richtung. Zu wünschen bleibt allerdings, dass die Reformdiskussion damit nicht ihr Ende findet, sondern mit dem Ziel einer noch weitergehenden Beteiligung der Verteidigung im Ermittlungsverfahren weitergeführt wird.

III. Transfer von Vernehmungsprotokollen

Der Diskussionsentwurf sieht vor, dass künftig Niederschriften über Vernehmungen von Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 DE) und des Beschuldigten in einer richterlichen Vernehmung (§ 254 Abs. 1DE) an Stelle der Vernehmung der Beweisperson in der Hauptverhandlung auf dem Wege des Urkundsverweises verlesen werden können. Gleiches ist für Bild- und Tonaufzeichnungen nach § 255 a Abs. 1 DE vorgesehen.

Damit sieht der Diskussionsentwurf eine weitere Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips vor, indem die Vernehmung von Beweispersonen in der Hauptverhandlung durch die Verlesung von Niederschriften von Vernehmungen im Ermittlungsverfahren ersetzt werden soll, an denen der Verteidiger mitgewirkt hat. Die vernehmungsersetzende Verlesung der Niederschriften ist nicht an die Zustimmung des Verteidigers oder des Beschuldigten in der Hauptverhandlung gebunden, sondern steht nach dem Konzept des Diskussionsentwurfs im Ermessen des Tatrichters, der sich dabei maßgeblich an der Aufklärungspflicht zu orientieren hat.

Aus Diskussionen mit Vertretern des Bundesministeriums der Justiz und der Bundesregierung ist deutlich geworden, dass der im Diskussionsentwurf vorgesehene »Zwangstransfer« bei Vernehmungen unter Beteiligung des Verteidigers als Preis für die erweiterten Beteiligungsrechte im Ermittlungsverfahren anzusehen ist. Weiter stehen hinter der Möglichkeit des Zwangstransfers fiskalische Überlegungen zur Verschlankung der Hauptverhandlung, mit der den Justizverwaltungen der Länder die Zustimmung zu der erweiterten Beteiligung des Verteidigers im Ermittlungsverfahrens nahegelegt werden soll.

Das Junktim zwischen erweiterter Beteiligung im Ermittlungsverfahren und der Möglichkeit zum Zwangstransfer in der Hauptverhandlung stellt sich daher nicht als eine sachlogische Notwendigkeit, sondern als ein politisches und fiskalisches Kalkül der Entwurfsverfasser dar. Die Strafverteidigervereinigungen lehnen die im Diskussionsentwurf vorgesehene Möglichkeit des Zwangstransfers ab. Der Zwangstransfer lässt sich nicht schadlos in das Gesamtgefüge des Strafverfahrensrecht einfügen und trifft auf grundsätzliche rechtspolitische Bedenken.

1. Art. 6 Abs. 3 d EMRK

Die im Diskussionsentwurf vorgesehene Möglichkeit des Zwangstransfers bei Beteiligung des Verteidigers an der Vernehmung eines Zeugen im Ermittlungsverfahren eröffnet die Möglichkeit, dass ein Angeklagter aufgrund einer in der Hauptverhandlung verlesenen Zeugenaussage verurteilt wird, obgleich der Angeklagte diesen Zeugen niemals zu Gesicht bekommen und damit auch keine Gelegenheit hatte, diesem Fragen zu stellen, wenn bei der Vernehmung des Zeugen im Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft oder den Ermittlungsrichter von den Vorschriften der §§ 168 c Abs. 3 S. 1 zweiter Halbsatz, Abs. 3 S. 2 oder Abs. 4 DE Gebrauch gemacht wurde. Dies ist mit Art. 6 Abs. 3 e der EMRK nicht zu vereinbaren, der dem Beschuldigten das Recht einräumt, eigene Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Zwar hat die Rechtsprechung diesem Anspruch des Beschuldigten nicht uneingeschränkt zur Geltung verholfen. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof Anlass gesehen, darauf hinzuweisen, dass nach Art. 6 Abs. 3 d EMRK dem Beschuldigten in der Regel zu irgendeinem Zeitpunkt des Verfahrens die Gelegenheit gegeben werden muss, einen gegen ihn aussagenden Zeugen zu befragen7.

Unter den gegebenen Umständen steht zu befürchten, dass ein Verteidiger von seinem Mitwirkungsrecht im Ermittlungsverfahren schon deshalb nicht Gebrauch macht, weil er Vorwürfe seines Mandanten befürchten muss, er habe durch die Mitwirkung das eigene Fragerecht des Mandanten in der Hauptverhandlung vereitelt, wenn das Gericht von der Möglichkeit zum Zwangstransfer Gebrauch macht.

2. Die gleiche Überlegung gilt im Falle des § 144 DE, wenn der Verteidiger befürchten muss, seine Mitwirkung an der Vernehmung eines von ihm benannten Zeugen im Ermittlungsverfahren könnte dazu führen, dass sein Mandant in der späteren Hauptverhandlung keine Gelegenheit mehr haben wird, eigene Fragen an den Zeugen zu stellen. Ein Vertreter des Bundesministeriums der Justiz hat auf dem 28. Strafverteidigertag 2004 in Karlsruhe darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit des Zwangstransfers nicht für Vernehmungen nach § 144 DE gelten soll. Dies ist bisher allerdings weder der Vorschrift des § 144 DE noch der Begründung des Diskussionsentwurfs zu entnehmen.

3. Es ist eine grundlegende und inzwischen vielfach bestätigte Erkenntnis der Aussagepsychologie, dass ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Aussage in der Beständigkeit bei wiederholter Befragung der Beweisperson liegt. Aus diesem Grund hat sich jedes Gutachten zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen mit einer sog. Konstanzanalyse zu befassen8, die allerdings nur unter der Voraussetzung möglich ist, dass die Beweisperson mehrfach vernommen wird. Dies gilt letztlich auch für die tatrichterliche Beweiswürdigung in schwierigen Beweiskonstellationen wie z.B. im Fall Aussage gegen Aussage9. In zahlreichen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass der Tatrichter in derart schwierigen Beweiskonstellationen eine besonders sorgfältige Beweiswürdigung der Aussage des Belastungszeugen vornehmen muss, die sich auch mit der Aussageentwicklung und mit Abweichungen im Aussageinhalt zu befassen hat. Macht das Tatgericht von der Möglichkeit des Zwangstransfers Gebrauch, so schmälert es zugleich die Beurteilungsgrundlage für die spätere Beweiswürdigung. Dem Angeklagten bliebe im Falle einer Revision als Angriffsmittel gegen den vollzogenen Zwangstransfer einzig die Aufklärungsrüge, bei der er nach der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings genötigt ist, genau anzugeben, welches ihm günstige Ergebnis die Vernehmung des Zeugen in Abweichung von der Vernehmungsniederschrift erbracht hätte10. Der allgemeine Hinweis, die erneute Vernehmung des Zeugen sei, schon um eine Konstanzanalyse zu ermöglichen, nach den Erkenntnissen der Aussagepsychologie geboten gewesen, wird den strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht gerecht. Da es dem Angeklagten vielfach also nicht möglich sein wird, eine Aufklärungsrüge zu erheben, die den Anforderungen des § 244 Abs. 2, 344 Abs. 2 StPO genügt ohne Behauptungen ins Blaue hinein aufzustellen, ist er gegenüber dem Zwangstransfer im Revisionsverfahren kaum geschützt.

4. Unklar bleibt nach der Vorschrift des § 251 Abs. 1 Nr.2 DE, welcher Verteidiger an der Vernehmung des Zeugen im Ermittlungsverfahren mitgewirkt haben muss. So bleibt ungeklärt, ob es bereits ausreicht, wenn der Verteidiger eines Mitbeschuldigten bei der Vernehmung anwesend war oder ob der Verteidiger des Beschuldigten selbst an der Vernehmung mitgewirkt haben muss. Fraglich ist entsprechend auch, ob die Vorschrift anwendbar sein soll, wenn es zu einem Verteidigerwechsel gekommen ist und der in der Hauptverhandlung anwesende Verteidiger nicht derjenige war, der an der Vernehmung im Ermittlungsverfahren mitgewirkt hat. Offen bleibt letztlich, welche Bedeutung es hat, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung geltend macht, der an der Vernehmung mitwirkende Verteidiger im Ermittlungsverfahren habe seine Mitwirkungsrechte nur unzureichend ausgeübt oder ein Angeklagter mehrere Verteidiger hat, aber nur einer von ihnen an der Vernehmung mitwirkte.

Diese ungeklärten Fragen zeigen die Schwäche des Konzepts vom Zwangstransfer auf, der die Bedeutung der Hauptverhandlung herabsetzt und die Stellung des sich in ihr verteidigenden Angeklagten schwächt. Die Mitwirkung eines Verteidigers im Ermittlungsverfahren kann keinen Ausgleich dafür bilden. Sie wird entwertet, wenn sie nur um diesen Preis zu erhalten ist. Die Einsicht in die Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für das gesamte Strafverfahren und die daraus abgeleitete Forderung der Strafverteidigervereinigungen nach Beteiligungsrechten im Ermittlungsverfahren, sind mit einem weiteren Bedeutungsverlust der Hauptverhandlung nicht vereinbar. Vielmehr muss es darum gehen, die schwache Verteidigungsposition des Beschuldigten in diesem Verfahrensabschnitt zu stärken und die Transparenz und Akzeptanz von Ermittlungsergebnissen für die Hauptverhandlung zu erhöhen. Mit einer weiteren Auflösung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durch die Möglichkeit des Zwangstransfers hat dies nichts zu tun. Das von den Verfassern des Diskussionsentwurfs hergestellte Junktim zwischen Beteiligungsrechten im Ermittlungsverfahren einerseits, der Möglichkeit des Zwangstransfers in der Hauptverhandlung andererseits ist sachwidrig und im Hinblick auf die von den Entwurfsverfassern gewünschte Beteiligung im Ermittlungsverfahren kontraproduktiv. Denn jeder Verteidiger wird im Hinblick auf den drohenden Zwangstransfer sorgfältig prüfen, ob er an einer Vernehmung teilnimmt und gegebenenfalls davon absehen.

5. Sofern die Möglichkeit des Zwangstransfers einer Entlastung der Hauptverhandlung und damit auch der Kostenersparnis dienen soll, ist zu bezweifeln, ob sie diesem Ziel wirklich dienlich ist. Vielmehr werden durch den Zwangstransfer Konflikte in der Hauptverhandlung vorprogrammiert. Ein Verteidiger, der entgegen § 251 Abs. 1 Nr. 2 DE die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung erreichen will, wird alle ihm zu Gebote stehenden Mittel dafür auszuschöpfen wissen und bspw. entsprechende Anträge stellen, Zurückweisungsentscheidungen gem. § 238 Abs. 2 StPO beanstanden, Beweisanträge stellen und im Extremfall Befangenheitsgesuche anbringen.

Auch an die Möglichkeit der Selbstladung von Zeugen gem. § 220, 245 Abs. 2 StPO ist zu denken. Schon im Hinblick auf die Vorbereitung einer Revision wird sich der Verteidiger gezwungen sehen, alle prozessual vorgesehenen Register zu ziehen. Von einer Entlastung der Hauptverhandlung kann dann kaum mehr die Rede sein.

Dem gegenüber ist nicht zu übersehen, dass die Mitwirkung des Verteidigers im Ermittlungsverfahren für sich genommen zu spürbarer Entlastung der Hauptverhandlung führen kann. Zum einen, weil die mühselige Aufklärung der Entstehung einer protokollierten Aussage entfällt, zum anderen, weil ein Verteidiger, der an der Vernehmung eines Zeugen mitgewirkt hat, sich ein Bild von der Person des Zeugen und der Qualität seiner Aussage machen konnte und ihn dies dazu veranlassen kann, einer Verlesung konsensual nach § 251 Abs. 2 StPO (oder § 251 Abs. 1 Nr. 1 DE) zuzustimmen, wenn er bspw. der Auffassung ist, der durch die persönliche Vernehmung zu erwartende Eindruck von dem Zeugen sei kein anderer, als der durch die Verlesung der Vernehmungsniederschrift aus dem Ermittlungsverfahren. Nach geltendem Recht kann ein Verteidiger vielfach nicht auf die Vernehmung belastender Zeugen verzichten, weil er die Möglichkeit sieht, die Aussage durch die eigene Befragung zu entkräften. Hat der Verteidiger hingegen in Folge seiner Mitwirkung an der Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren bereits den Eindruck gewonnen, an der Aussage des Zeugen nichts richten zu können, wird er viel eher bereit sein, auf die Einvernahme in der Hauptverhandlung zu verzichten.

Der Gesetzgeber sollte bei dem Bemühen, eine Entlastung in der Hauptverhandlung zu erreichen besser auf die praktische Vernunft der Verteidiger und der von ihnen beratenen Beschuldigten vertrauen, als weitere autoritäre Instrumente wie den Zwangstransfer in die Strafprozess einzufügen. Im Ganzen konterkariert das autoritäre Element des Zwangstransfers das ansonsten von Bemühungen um Transparenz und Konsens geprägte Reformvorhaben.

6. Nicht richtig zu Ende gedacht erscheinen die Konsequenzen des Zwangstransfers sofern er staatsanwaltschaftliche Vernehmungen betrifft. Die staatsanwaltschaftliche Vernehmung von Zeugen steht nicht unter der Strafandrohung des § 153 oder 154 StGB. Damit entfällt zu Lasten des Angeklagten der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 2 StPO, wenn sich später erweist, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat. Der Zwangstransfer von staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren müsste deshalb auch eine entsprechende Änderung des Wiederaufnahmerechts zugunsten des Beschuldigten zur Folge haben. Im übrigen müsste das Fehlen der einen besonderen Anreiz zur wahrheitsgemäßen Aussage bildenden Strafandrohung der §§ 153 ff StGB im Fall des Zwangstransfers bei der Beweiswürdigung der verlesenen Aussage berücksichtigt werden. Den Preis für die Verschlankung der Hauptverhandlung durch Anwendung des Zwangstransfers hätte der Tatrichter dann beim Absetzen der Urteilsgründe zu bezahlen.

Fazit:

Die Regelung des § 251 Abs. 1 Nr. 2 DE ist abzulehnen. Aus denselben Gründen ist erst recht der durch das Zeugenschutzgesetz vom 30.04.1998 in § 255a Abs. 2 StPO eingeführte Vernehmungsersatz durch Vorspielen einer Vernehmungskonserve in der Hauptverhandlung, wenn der Angeklagte und sein Verteidiger nur Gelegenheit zur Mitwirkung hatten, wieder abzuschaffen.

IV. Transparenz und Kommunikation

Wie schon im Opferrechtsreformgesetz und im Justizmodernisierungsgesetz zielt der Diskussionsentwurf darauf ab, die Gesprächsmöglichkeiten zwischen den Verfahrensbeteiligten zu erweitern und dadurch eine »neue Kommunikationskultur « im Strafverfahren zu verankern. Für die Hauptverhandlung sieht der Diskussionsentwurf in § 243 Abs. 3 S. 5 DE vor, dass die Verteidigung nach Verlesung des Anklagesatzes Gelegenheit zu einem sog. »Opening Statement« erhält. Dieser Regelungsvorschlag wird von den Strafverteidigervereinigungen uneingeschränkt begrüßt, denn nach geltendem Recht hängt es vom Gutdünken des Gerichts ab, ob dem Verteidiger eine solche Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird.

Nach § 257 b DE soll das Gericht in geeigneten Fällen in der Hauptverhandlung den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern dürfen (§ 257 b Abs. 1 DE). In Abs. 2 der Vorschrift werden in rudimentärer Form die Voraussetzungen einer Verfahrensabsprache geregelt. Das Gericht soll nach der Vorschrift die Erörterung auf die vorläufige Beurteilung des Verfahrensergebnisses erstrecken dürfen und mit Einverständnis des Angeklagten eine Strafobergrenze angeben (§ 257 b Abs. 2 S. 1 & 2 DE). Im Inhalt einer Verfahrensabsprache wird klargestellt, dass sie nicht einen Rechtsmittelverzicht des Angeklagten zum Gegenstand haben darf (§ 257 b Abs 2 S. 4 DE). Im übrigen ist nach § 273 Abs. 1 DE der wesentliche Inhalt und das Ergebnis einer Erörterung nach § 257 b Abs. 2 DE im Hauptverhandlungsprotokoll festzuhalten.

Die Strafverteidigervereinigungen begrüßen grundsätzlich das Anliegen des Diskussionsentwurfes, eine offene Kommunikation in der Hauptverhandlung zu fördern und Verfahrensabsprachen zu regeln. Allerdings ist der Regelungsvorschlag des Diskussionsentwurfes in § 257 b DE in mancher Hinsicht problematisch:

1. Bedenklich ist zunächst, dass die offene Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung und die Verfahrensabsprachen in derselben Vorschrift geregelt werden. Dadurch entsteht der Eindruck, offene Kommunikation sei nur vorbereitend und im Zusammenhang mit einer Verfahrensabsprache zulässig. Das schränkt die offene Kommunikation unnötig ein. Erörterungen zwischen Verfahrensbeteiligten, die Rechtsfragen betreffen, oder auch die vorläufige Beurteilung des Verfahrensergebnisses durch das Gericht stehen keineswegs notwendig in Zusammenhang zu verfahrensbeendenden Absprachen. Sie können vielmehr auch einem vom Gericht beabsichtigten Freispruch vorangehen. Ziel der offenen Kommunikation ist allein, den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen, dass das Gericht zu erkennen gibt, wie es bestimmte Rechtsfragen oder die Beweislage beurteilt. Die Verfahrensbeteiligten erhalten dadurch Gelegenheit ihr weiteres Prozessverhalten auf die mitgeteilten Ansichten einzustellen und dadurch den Verfahrensstoff zu konzentrieren. Dies kann, ohne dass die Erörterung etwas mit dem Verfahrensergebnis zu tun hat, einer Verkürzung der Hauptverhandlung dienlich sein und damit zur Entlastung der Rechtspflege beitragen. Aus diesem Grund sollten offene Kommunikation und Verfahrensabsprachen in zwei verschiedenen Vorschriften geregelt werden.

2. Hinsichtlich der offenen Kommunikation ist nicht einzusehen, warum diese sich nicht auf eine Bekanntgabe der vorläufigen Beurteilung des Verfahrensergebnisses durch das Gericht erstrecken sollte. § 257 b Abs. 2 S. 1 DE sollte daher an § 257 b Abs. 1 angefügt werden. So begrüßenswert offene Kommunikation im Strafverfahren ist, darf nicht verkannt werden, dass die offene Kommunikation ein gewisses Drohpotential gegen den Angeklagten enthält. Es sind Fälle denkbar, in denen der Angeklagte kein Interesse an der Offenlegung der vorläufigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht hat, etwa weil für ihn nichts anderes in Frage kommt als eine Freispruchsverteidigung. Aus diesem Grund sollte das Einverständnis des Angeklagten nicht nur Voraussetzung für die Angabe einer Strafobergrenze sondern auch zwingende Voraussetzung für offene Kommunikation in diesem Sinne sein.

3. Der Regelungsvorschlag des Diskussionsentwurfes für Verfahrensabsprachen in § 257 b Abs. 2 DE ist außerordentlich knapp gefasst. Es ist allerdings auch kaum zu erwarten, dass eine gesetzliche Regelung das im Schatten der Rechtspraxis entwickelte Institut der Verfahrensabsprache vollständig erfassen könnte. Zu begrüßen ist, dass ein Rechtsmittelverzicht des Angeklagten nicht Teil einer verfahrensbeendenden Absprache mehr sein darf. Ob dieses gesetzliche Verbot allerdings Wirksamkeit entfaltet, darf bezweifelt werden. Die Regelung hätte aller Voraussicht nach die Folge, dass der Rechtsmittelverzicht nicht mehr als Teil einer Verfahrensabsprache protokolliert wird. Dies verhindert jedoch nicht die informelle Absprache über einen Rechtsmittelverzicht und die Ausübung von Druck auf den Angeklagten, einen Rechtsmittelverzicht zu erklären. Als vorbeugende, solche informellen Nebenabsprachen keineswegs ausschließende Maßnahme könnte darüber nachgedacht werden, den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten gänzlich oder jedenfalls für den Tag der Urteilsverkündung abzuschaffen, um dem Verurteilten eine nicht disponible Überlegungszeit einzuräumen.

Auch die Verfasser des Diskussionsentwurfes dürften sich keiner Illusion darüber hingeben, dass mit einer wie auch immer gearteten gesetzlichen Regelung das grundlegende Problem des »Deals« gelöst werden könnte. Eine höhere Akzeptanz des »Deals« lässt sich über eine erweiterte Beteiligung der Verteidigung im Ermittlungsverfahren erreichen, weil sie dazu führen kann, die Ermittlungsergebnisse des Vorverfahrens transparenter zu machen, die in starkem Umfang die Prognosebasis für Schuldspruch- und Strafmaßeinschätzungen bilden.

Um wenigstens den Versuch zu unternehmen, dem Ansetzen der berüchtigten Sanktionenschere durch den Tatrichter beizukommen, sollte in § 273 StPO ausdrücklich klargestellt werden, dass zum protokollierungspflichtigen Inhalt der Verfahrensabsprache nicht nur die letztlich abgesprochene Strafobergrenze gehört, sondern auch die vom Gericht in Aussicht gestellte alternative Strafe, wenn es nicht zu einer Verfahrensabsprache kommt.

V. Beiordnung eines Pflichtverteidigers

1. Grundsätzlich zu begrüßen sind die Vorschläge des Diskussionsentwurfes zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Im Fall des § 117 Abs. 4 StPO soll künftig dem Beschuldigten ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden, wenn gegen ihn Untersuchungshaft vollzogen wird. Diese Neuregelung ist nachdrücklich zu begrüßen.

Allerdings sollte der Beschuldigte schon vor dem Vollzug der Untersuchungshaft, nämlich schon bei seiner Vorführung vor dem Haftrichter das Recht haben, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu beantragen, damit er sich schon bei der Verteidigung gegen den Erlass des Haftbefehls eines sachkundigen Beistandes bedienen kann. Angesichts der inzwischen in nahezu allen Bundesländern bestehenden anwaltlichen Notdienste dürfte eine entsprechende Vorverlegung des Antragsrechts des Beschuldigten auch kaum auf organisatorische Schwierigkeiten stoßen.

Weiter sollte klar gestellt werden, dass dem zur Vorführung erschienen Verteidiger Akteneinsicht in die für die Haftentscheidung bedeutsamen Aktenteile zu gewähren ist. Nur auf diese Weise ist eine effektive Verteidigung gegen den drohenden Haftbefehl möglich11.

2. Auch die in § 141 Abs. 3 DE vorgesehene Neuregelung zur frühzeitigen Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren wird von den Strafverteidigervereinigungen grundsätzlich begrüßt. Im Einzelnen begegnet die vorgeschlagene Regelung jedoch Bedenken:

Redaktionell bedenklich ist, dass § 141 Abs. 3 DE keine Regelung dazu enthält, in welcher Weise das Gericht auf einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten und seines gesetzlichen Vertreters zu reagieren hat. Als Entscheidungsoption wird im § 141 Abs. 3 S. 3 DE allein die Verteidigerbestellung »auf Antrag der Staatsanwaltschaft« geregelt.

Redaktioneller Abstimmungsbedarf besteht zudem zwischen dieser neugefassten Regelung und der Kompetenznorm des § 141 Abs. 4 StPO. Entweder entscheidet in allen Fällen das Gericht oder aber sein Vorsitzender.

Die Belehrungsvorschrift des § 136 Abs. 1 S. 3 DE ist zudem missverständlich abgefasst, wenn das Entstehen der Belehrungspflicht über das Antragsrecht nach § 141 Abs. 3 S. 2 DE gleichsam zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass die Mitwirkungsnotwendigkeit eines Verteidigers abzusehen ist. Gegenstand der unbedingten Belehrungspflicht können nur die Beiordnungsvoraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 1 DE sein.

Abzulehnen ist weiter die Befugnis der Staatsanwaltschaft, im Einvernehmen des Beschuldigten einen Verteidiger beizuordnen (§ 141 Abs. 3 S. 4). Das ergibt sich ohne weiteres aus der Erwägung der Entwurfsbegründung, die entsprechende Beiordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft erstrecke sich auch auf den Fall, »dass die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten, der mangels eigener entsprechender Personenkenntnis keinen Verteidiger benennen kann, einen Verteidiger vorschlägt und der Beschuldigte diesen akzeptiert «12. Dies gilt um so mehr, als die Vorschriften über den Zwangstransfer im Ermittlungsverfahren gewonnener Beweisergebnisse in das Hauptverfahren an die Mitwirkung »eines« Verteidigers gebunden ist. Vorzugswürdig wäre insoweit eine diesbezügliche Kompetenz des Ermittlungsrichters. Der Diskussionsentwurf verhält sich auch nicht zu der Frage, welche Konsequenzen aus BGHSt 47, 172/178 zu ziehen sind. Die Beiordnungspflicht, auf die der Entwurf im Anschluss auf BGHSt 46, 92 abhebt13 liefe leer, wenn die Beiordnung erst zu einem Zeitpunkt erfolgen würde, zu dem bspw. die erste Beschuldigtenvernehmung abgeschlossen wäre.

VI. Änderungen des Rechtsmittelrechts

Unterschiedlich zu beurteilen sind die rechtsmittelrechtlichen Vorstellungen des Diskussionsentwurfes.

Die vorgesehene Streichung der Annahmeberufung ist zu begrüßen. Damit wird entsprechend den Forderungen der Strafverteidigervereinigungen ein Fremdkörper aus dem Berufungsrecht des Strafverfahrens entfernt. Allerdings wird dieser gesetzgeberische Missgriff durch einen neuen Missgriff der Entwurfsverfasser zumindest kompensiert, nämlich die Einführung einer Berufungsbegründungspflicht.

Der Regelungsgehalt des § 317 S. 2 DE ist handwerklich unsauber umschrieben. Keinem Verfahrensbeteiligten, erst recht nicht dem unverteidigten Angeklagten, wird verdeutlicht, welche Ausführungen notwendig sind, um der Konsequenz des § 319 Abs. 1 DE zu entgehen. Dass die einwöchige (!) Begründungsfrist nicht verlängerbar ist, würde eine Vielzahl von Wiedereinsetzungsgesuchen auslösen und verkennt zudem die Situation der Verteidigung zu Beginn der Berufungsinstanz (häufiger Verteidigerwechsel, Analyse des Hauptverhandlungsprotokolls erster Instanz, Feststellung der Verteidigungslinie mit dem Angeklagten). Darüber hinaus programmiert die Neuregelung - erst recht vor dem Hintergrund der als diesbezüglicher Anreiz verstandenen Erweiterung der Belehrung gemäß § 35 a S. 1 StPO – Probleme der - durch vorzeitige Rechtsmittelbeschränkungen verursachten – Teilrechtskraft vor14. Ein praktisches Bedürfnis für eine derartige »Kurzbegründung« besteht im Übrigen schon deshalb nicht, weil jedenfalls dem Hauptverhandlungsprotokoll erster Instanz die Stoßrichtung der bisherigen Verteidigungslinie des Berufungsführers zu entnehmen ist. Damit erledigt sich zugleich die Regelung des § 344 Abs. 2 S. 3 DE, deren Sinn in Ermangelung einer Sanktionierung erst recht nicht nachvollziehbar ist.

Soweit der Diskussionsentwurf schließlich grundsätzlich eine Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist vorsieht, ist der von ihm gewählte Weg einer Ermessensentscheidung des Vorsitzenden des Tatgerichts, dessen Urteil mit der Revision angefochten wird, nicht gangbar: Der Diskussionsentwurf schweigt zu den inhaltlichen Anforderungen an die Antragsbegründung, den Kriterien der Entscheidung des Vorsitzenden, dem Zeitpunkt und der Form seiner Entscheidung sowie den Konsequenzen eines Unterbleibens der Entscheidung bzw. einer nur teilweisen Fristverlängerung. Verhaltenssicherheit für alle Verfahrensbeteiligte wäre nur dann zu erlangen, wenn die Revisionsbegründungsfrist abstrakt - wie auch immer - an § 275 Abs. 1 S. 2 StPO angelehnt würde.

VII. Sonstige Regelungen des Diskussionsentwurfes

Im übrigen enthält der Entwurf eine Reihe von einzelnen Regelungen, die teilweise auch auf alte Forderungen der Strafverteidiger zurückgehen und die von den Strafverteidigervereinigungen ausdrücklich begrüßt werden.

1. Zu begrüßen ist die Streichung des § 138 a Abs. 2 StPO und die Abmilderung des § 148 Abs. 2 S. 3 StPO, auch wenn die Aufrechterhaltung der Möglichkeit einer Trennvorrichtung im Gespräch zwischen Verteidiger und Beschuldigtem einen schwer erträglichen Eingriff in das Vertrauensverhältnis des Verteidigers zu seinem Mandanten darstellt. Immerhin würde die Neufassung des § 148 Abs. 2 S. 3 StPO den Gerichten eine flexiblere und den Umständen des Einzelfalls gerecht werdende Handhabung der Vorschrift ermöglichen.

2. § 73 Abs. 3 S. 1 DE

Ausdrücklich zu begrüßen ist auch die vorgeschlagene Neuregelung zur Bestellung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren. Soweit § 73 Abs. 3 S. 1 DE dem Verteidiger die Gelegenheit zur Stellungnahme »vor der Auswahl eines Sachverständigen« einräumt, ist zu besorgen, dass sich an dem Rechtszustand unter Geltung der Nummer 70 der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren wenig ändern wird, zumal solange ein Verstoß gegen eine derartige Partizipationsnorm nicht - z.B. revisionsrechtlich - sanktioniert wird15.

Soweit man nicht analog § 142 Abs. 1 S. 3 StPO ein entsprechendes Vorschlagsrecht des Verteidigers einführte, wäre sicherzustellen, dass die Entscheidung dem Richter - sei es dem Ermittlungsrichter, sei es (vorzugswürdig) dem Vorsitzenden des in der Hauptsache zuständigen Gerichts - obliegt.

Jedenfalls nicht hinnehmbar ist die Regelung des Diskussionsentwurfes, die insoweit nicht nur nichts an der Entscheidungskompetenz der Staatsanwaltschaft änderte, sondern nicht einmal im Fall des fehlenden Einvernehmens zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft die Möglichkeit einer rechtzeitigen gerichtlichen Überprüfung vorsieht. Beweisantragsrechtlich müsste diese Regelung durch eine Ausnahme von § 244 Abs. 4 StPO in dem Sinne abgesichert werden, dass die Regelung, Anträge auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen unter erleichterten Voraussetzungen ablehnen zu können, dann nicht anzuwenden wären, wenn der Tatrichter einen ohne Beteiligung der Verteidigung beauftragten Sachverständigen gehört hatte.

3. § 131 c Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 S. 1 StPO

Die Einschränkung der Anordnungskompetenz in § 131 c Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 StPO würde eine Selbstkorrektur der rot-grünen Bundesregierung darstellen und wäre aus Verteidigersicht zu begrüßen.

4. § 76 GVG

Die Neufassung des § 76 GVG begegnet insbesondere hinsichtlich der geänderten Besetzung der Kleinen Strafkammer keinen Bedenken.

1 S. 18
2 BGH StV 2003, 650
3 vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 168 c Rn 6
4 vgl. Schünemann, StV200, 159
5 Kriminalistik 1980, 377, vgl. auch Nack StV 1994, 555, 563
6 Vgl. dazu m.w.N. Nack a.a.O. 562f.
7 vgl. EGMR StV 90, 481, 97, 239
8 Grundlegend BGH NStZ 2002,100,102
9 Vgl. m.w.N. Deckers StraFO 2004, 209
10 Vgl. Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 6. Aufl. 2001, Rn. 480
11 vgl. LG Aschaffenburg StV 1997, 644; OLG Köln StV 1998,269
12 S. 31
13 S. 30
14 vgl. nur Meyer-Goßner a.a.O. § 318, Rn. 5 ff., 31 f.
15 vgl. BGHSt 44, 26/29 ff.

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